2015年07月14日10:01 来源：上海天尚律师事务所 作者：杨波 周涛 点击: 次
如何区分小说作品中的合理借鉴与抄袭
杨波 周涛 上海天尚律师事务所
近期，琼瑶起诉于正，主张于正作为编剧的剧本《宫锁连城》抄袭其剧本及小说作品《梅花烙》，侵犯其著作权。因该案件涉及的当事人及作品都有很高的知名度，且反映了时下文艺创作领域的突出问题，从而引发文艺界的广泛关注。
该案（以下称《宫》案）焦点问题之一就是如何区分合理借鉴与抄袭（侵权改编），这一问题也是著作权法领域的常见问题，但却是难点问题。本文将介绍区分合理借鉴与侵权的主要原则和方法，希望能对读者较清晰的理解该问题有所帮助。
一、区分作品的思想与表达——著作权保护的客体
思想与表达两分法是著作权保护的基本原则。根据该原则，著作权保护的是作品的表达而不延及思想，也就是说著作权法所保护不是作品所体现的思想，而是作者对这些思想的具体表达方法。在著作权法上，思想的外延比较广泛，如理念、思路、观念、创意、情感、价值取向、技术方案等，而表达是指对于思想的表述，通常表现为文字、线条、色彩、造型等。这一原则的基本法律价值理念是，思想应为全人类所共享，不能为任何人垄断，但独创性的思想表达则凝结了作者的智力劳动，为了鼓励这种创造性劳动而有必要给予特定的法律保护。
就小说作品而言，表达主要是人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等。思想与表达在文学作品中实际并不易区分。
在《宫》案中，一审法院采纳法律学者的观点，运用了金字塔式的抽象概括区分法。根据这种方法，可将文学作品中的内容比作金字塔，底端由最为具体的表达构成，顶端是最为概括抽象的思想。不同作品中的相似内容位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。文学作品中的人物设置及人物关系，如“父子关系”、“兄弟关系”、“情侣关系”，处于金字塔的顶端，应属于思想范畴；如果就上述人物关系加以具体化：如“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”，“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”，“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计将处于金字塔结构的相对下层；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则又是对人物设置及人物关系的更为具体化设计，这样的设计又会体现在金字塔更加底层的位置。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。
二、区分场景原则、有限表达及公知素材
作出这一区分目的是将虽然构成小说作品内容但不受著作权法保护的表达排除在外。根据王迁教授的观点，所谓场景原则，是指在文学作品中，如果根据历史事实、人们的经验或者读者、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。所谓有限表达是指，当表达特定构想的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，即使作品之间构成实质相似，也不构成侵害著作权。但需要注意的是，即便是有限表达，事实上也存在着创作的空间，出现完全雷同的创作表达也是非常罕见的。所谓公知素材是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。
在《宫》案中，审理法院同时强调，特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制，但并不意味着以其为基础，经作者独立创作形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情，其中包含人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展逻辑及排布形成的情节整体等许多要素, 当然可以受著作权法的保护。
三、“接触＋实质性相似”是判断是否侵权的具体标准
判断作品间因表达相同或相似是否构成侵权的标准是接触＋实质性相似。
（一）被告是否接触了原告作品
理论上，如果作品是作者分别独立创作产生的，那么，即使作品间的表达一模一样，作品间也不能构成抄袭侵权。但实际上，特别对于小说作品而言，不接触他人作品而能创作出一摸一样的作品或实质性相似的作品几乎是不可能的。因此，原告应证明被告接触了自己的作品，如原告曾将作品交被告审阅、参考等；如果原告能证明被告有能够接触到自己作品的机会，也视为原告尽到了该证明责任，如证明自己的作品已经先于被诉侵权作品发表。
在《宫》案中，一审法院认为，原告电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到将剧本《梅花烙》内容公之于众的效果，受众可以通过观看电视剧的方式获知剧本《梅花烙》的全部内容，电视剧《梅花烙》的公开播出可以推定为剧本《梅花烙》的公开发表。鉴于本案被告具有接触电视剧《梅花烙》的机会和可能，故可以认定被告满足了侵害著作权中的接触要件。
（二）表达的实质性相似判断
有观点区分单纯的抄袭与未经授权的侵权改编，认为单纯的抄袭是没有任何著作权的，但对未经许可改编他人作品而言，作者也付出了创造性的劳动。但本文作者认为，做这样的区分对于判断是否侵权没有多大的实际意义，在本文中一概视为抄袭。
具体表达上的相似，如果构成实质性相似，就会构成侵权。而判断是否构成实质性相似，就要衡量相似内容在整个作品中所占的比例，包括相似内容在原告作品中的所占比例，以及相似部分内容在被诉侵权作品中的所占比例。而这个比例的衡量，需结合具体案件情况，不仅量化考量，还要结合相似内容的重要性、表达独创性角度等质的维度上进行考量。
仍以《宫》案为例，法院具体从以下方面进行了实质性相似的衡量：
1、人物设置与人物关系的比对
塑造典型人物关系的基础是特定情节的配搭。如果用于比对的作品中, 人物关系结合基于特定人物发生的故事情节高度相似，则可以认定侵害著作权成立。人物对应不仅体现为人物身份设置的对应以及人物之间交互关系的对应，更与作品的特定情节、故事发展存在不可分割的联系。而这种内在联系在被告提供的证据中是不存在的，可以认定为原告独创，并推定剧本《宫锁连城》在人物设置与人物关系设置上是以原告作品小说、剧本《梅花烙》为基础进行的改编及再创作。
2、（原告主张的）作品情节比对
一审法院首先排除了因属于公知素材造成的两部涉案作品的相似情节内容。其次，虽然是原告小说《梅花烙》中存在独创设计及表达，且在被告剧本《宫锁连城》中存在对应的设置，但因二者在具体情节安排上存在明显差异，法院认为，这些表达也不能直接推定原告剧本、小说《梅花烙》是剧本《宫锁连城》的直接创作来源。
最后，法院认为，在一些具体相似情节内容上，小说《梅花烙》在情节表达上已经实现了独创的艺术加工，具备区别于其他作品相关表达的独创性。剧本《宫锁连城》就这些情节的设置，与小说《梅花烙》的独创安排高度相似，仅在相关细节上与原告作品设计存在差异，而此类差异并不代表差异化元素的戏剧功能发生实质变更，以致于可能造成与原告作品的情节设置相似的欣赏体验。被告亦未能充分举证证明剧本、小说《梅花烙》中的上述相关内容缺乏独创性或剧本《官锁连城》就相关情节另有其他创作来源等合理理由。可以认定，剧本《宫锁连城》构成对小说《梅花烙》改编的事实。
文学创作的繁荣与进步，离不开对已有思想的继承和借鉴，但更需要不懈的对表现形式的努力创新。《宫》案的出现也许能对目前影视文学创作中的某些不良现象作出警示。